三、我国私人不法取证的理论选择与构建
（一）私人不法取证的理论选择
如前所述，各学说对于私人不法取证的效力认定原则是不同的，究其根源是因为诉讼模式的不同以及人权保障的观念不同。美国属于英美法系，诉讼方式属于对抗式，控辩双方在庭审过程中积极对抗，法官处于消极的中立地位，仅起到居中裁判的作用。美国的不排除为原则，排除为例外的处理方式虽有利于发现案件事实，但由于其不论私人取得证据的手段合法与否，将会导致私人以极端方式取证，不利于社会公众接受，亦损害了司法公信力。法律程序一元说有其合理性，但法益保护范围、对侵权者的处罚等主要由刑事实体法调整，而对私人不法取证的效力认定取舍属于刑事程序法的调整范围。而我国现存的绝对排除说的观点过于绝对化，只过分强调私人取证的危害性，而没有涉及正面积极效果。容许说仅考虑到私人不法取证不应适用非法证据排除规则情况，但对特殊情况没有谈及，有其片面性和局限性。那么，如何认定我国私人不法取证的效力呢？
在笔者看来，法益权衡理论的观点较为合理，客观全面的评价了私人非法取证的正面效用和负面影响。法益权衡理论实际上是对私人非法取证侵犯的权益与证据所证明事实保护的权益的衡量，做到了具体情况具体分析，排除了“一刀切”，维护了个案正义，而且在被取证人权益受到侵害时，可以对不法侵害进行正当防卫，在事后也可以通过民事赔偿或刑事制裁进行救济。
我国与德国都是纠问式诉讼模式，庭审过程中不强调控辩双方的诉讼地位，而由法官主导诉讼程序的进程。我国《刑事诉讼法》第五十条规定了司法人员“收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”的权利。对于该法条的理解有两种截然不同的观点，一种观点认为该法条是对审判人员、检察人员、侦查人员的取证权的授权，并不否定其他主体的取证权限；另一种观点认为该法条将取证主体限定为司法人员，私人主体不具有取证权。笔者赞同第一种观点。《刑事诉讼法》第49条赋予了自诉案件中的自诉人享有取证权；而第56条中对当事人及其代理人在申请启动非法证据排除规则时应履行初步证明义务做了相关规定。因此，根据我国《刑事诉讼法》相关法条的规定，在我国享有取证资格的主体仅限于公安机关、检察机关、人民法院、辩护人和诉讼代理人以及自诉人与自诉案件中的被告人。其他任何除上述机关、个人外的主体都不依法享有取证权。
对私人不法取证是否排除，一方面要考虑权利的保护，另一方面也要考虑其他捍卫自身权利者对他人权利的破坏。因此，法益权衡理论在目前对我国有较强的借鉴性。
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