
从刑事立法与司法实践两个方面来阐述。
口袋罪,指的是对某一行为是否触犯某一法条不明确,但与某一法条的相似,而直接适用该法条定罪的情况,这种情况多次出现,就将此罪戏称为口袋罪。例如79年刑法的流氓罪就被认为是一典型的口袋罪,有言道:"流氓罪是个筐,什么罪都往里装。"就是这个意思。
寻衅滋事罪,是指肆意挑衅,随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物,或者在公共场所起哄闹事。严重破坏社会秩序的行为。刑法将寻衅滋事罪的客观表现形式规定为四种:①随意殴打他人,情节恶劣的;②追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;③强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;④在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。
在刑事立法上,口袋罪的生成主要受以下几种情形影响:第一,某些罪名规范不足而采用兜底性条款;第二,对某种罪名之罪过形式规定不明晰;第三,对某种罪名之罪状描述不明确。如《刑法》第225条之非法经营罪和《刑法》第114条之危害公共安全罪即属于第一种情形;《刑法》第397条之玩忽职守罪则属于第二种情形;第三种情形如《刑法》第293条之寻衅滋事罪。
寻衅滋事罪在犯罪客观方面表现的几种行为方式印证了其口袋特质。因为表述该罪行为之条文中的“随意”、“任意”、“严重混乱”、“情节恶劣”、“情节严重”等关涉价值判断的表述加大了规范的模糊性,使得刑法的明确性程度大打折扣。故寻衅滋事罪可视为一个“口袋罪”。
但是最最关键的在于司法实践。司法人员在司法实践中对口袋罪形成起到极大作用。其具体有以下几种情形:第一,司法人员对刑法条文的曲解。对刑法文本的曲解可能是因为司法人员司法经验不足、业务不精而导致适用时出现偏差。第二,司法人员对刑法条文理解的随意性。第三,司法人员选择性执法。后两种情况在不经意间逾越扩张解释的界限,甚至实际上等同于类推。
举例:虐待儿童未达到严重程度,不能以故意伤害罪处之。但基于定罪的需要,认为殴打行为太过鲁莽、草率而带有“随意性”,正好与随意殴打型寻衅滋事罪相契合。即便虐待行为并未达到严重扰乱社会秩序的程度,但如果能够进入司法程序,也足以表明司法人员在寻衅滋事罪口袋化上的推进力量。
再举一例(来自凤凰网新闻): 去年,浙江警方相关负责人表示,微信也算是网上的一个公共场所,虽然对象是特定人群,但在公共场所如果传播谣言、虚假信息,自己未经核实,也属违法。而在全国其他的一些省份,也有类似的案例发生,河南、陕西、陕西均有人被治安处罚甚至批准逮捕。对于这种案子,警方多用的是“寻衅滋事罪”,可“寻衅滋事罪”它适用于网络这种虚拟空间吗?
最高法和最高检联合发布了司法解释《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》,该解释第5条对公共场所做了列举式的规定,明确规定“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事,应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素,综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。”
从刑法体系角度来解释,刑法上所称的“公共场所”皆是物理性空间,不包括虚拟空间。如果包括虚拟空间,就会有问题。比如《刑法》第130条规定,非法携带枪支进入公共场所或者公共交通工具,危害公共安全,就会受到刑罚。那么网络游戏就会涉嫌非法持枪罪了。如果非要说,这里的枪支是指实际的枪支,那么,既然“公共场所”可以包括虚拟空间,“枪支”为何不能包括“虚拟武器”呢? 所以,将网络纳入公共场所的考量范围,是对现行法律的一种突破。而这,在法律上是存在极大争议的。
